西安市臨潼區建筑工程公司與陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案

類(lèi)型 公報案例 / 民事 發(fā)布方 最高人民法院公報

上訴人(原審原告)：西安市臨潼區建筑工程公司。

 

法定代表人：孫剛，該公司總經(jīng)理。

 

委托代理人：韓松，北京市康達律師事務(wù)所西安分所律師。

 

委托代理人：王東寬，該公司職工。

 

被上訴人(原審被告)：陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。

 

法定代表人：何西京，該公司總經(jīng)理。

 

委托代理人：翟存柱，北京市中凱律師事務(wù)所律師。

 

委托代理人：郝雅玲，北京市中凱律師事務(wù)所律師。

 

西安市臨潼區建筑工程公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)臨潼公司)與陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)恒升公司)建設工程施工合同糾紛一案，陜西省高級人民法院于2007年3月19日作出(2006)陜民一初字第15號民事判決。臨潼公司不服該判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2007年 9月21日進(jìn)行了開(kāi)庭審理。臨潼公司的委托代理人韓松、王東寬，恒升公司的委托代理人翟存柱、郝雅玲到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

 

一審法院經(jīng)審理查明：2003年3月10日，臨潼公司依照約定進(jìn)入恒升公司位于陜西省西安市建工路8號的恒升大廈綜合樓工程工地進(jìn)行施工。同年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：恒升公司(甲方)將其建設的恒升大廈綜合樓項目的土建、安裝、設備及裝飾、裝修和配套設施等工程發(fā)包給臨潼公司(乙方)；開(kāi)竣工日期：2003年3月10日-2005年9月10日；合同價(jià)款：承包總價(jià)以決算為準，由乙方包工包料。價(jià)款計算以設計施工圖紙加變更作為依據。土建工程執行99定額，安裝工程執行2001定額，按相關(guān)配套文件進(jìn)行取費，工程所用材料定額規定需要做差價(jià)的以當期信息價(jià)為準。定額信息價(jià)購買(mǎi)不到的，甲乙雙方協(xié)商議價(jià)，高出定額部分作差價(jià)處理。施工現場(chǎng)簽證作為合同價(jià)款組成部分并入合同價(jià)款內；價(jià)款支付及調整：工程施工到正負零時(shí)，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負零以下工程，作為乙方第一次報量期。正負零以上工程，由乙方每月 25日將當月工程量報甲方，經(jīng)其審核后在次月1-3日內將上月所完工程量?jì)r(jià)款 95％支付給乙方；竣工與決算：已完工程驗收后，乙方應在15天內提出決算，甲方收到?jīng)Q算后在30天內審核完畢，甲方無(wú)正當理由在批準竣工報告后30天內不辦理結算，從第31天起按施工企業(yè)向銀行計劃外貸款的利率支付拖欠工程款利息，并承擔違約責任；違約與索賠：甲方不按合同約定履行自己的各項義務(wù)，支付款項及發(fā)生其他使合同無(wú)法履行的行為，應承擔違約責任，相應順延工期，按協(xié)議條款約定支付違約金和賠償因其違約給乙方造成的窩工等損失。乙方不能按合同工期竣工，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因違約給甲方造成的損失；雙方施工現場(chǎng)總代表人：甲方何西京，乙方張安明。合同還對雙方應負責在開(kāi)工前辦理的事項、材料設備供應、設計、質(zhì)量與驗收等均作了具體明確的約定。

 

2004年4月5日，西安市城鄉建設監察大隊對未經(jīng)招標的恒升大廈綜合樓工程進(jìn)行了處罰，恒升公司即委托臨潼公司張安明在西安市招投標辦公室補辦了工程報建手續，雙方所簽合同已經(jīng)備案。訴訟中雙方持有的合同，內容區別是有無(wú)29-3條。恒升公司持有西安市城市建設檔案館出具的備案合同附有此條。其內容為：本工程為乙方墊資工程，以實(shí)結算，實(shí)做實(shí)收，按工程總價(jià)優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)，工程結算以本合同為準。

 

2005年2月2日，恒升公司與臨潼公司、設計單位、監理公司等就恒升大廈綜合樓地基與基礎分部工程，主體(1-10層)分部工程進(jìn)行驗收，認定該工程為合格工程。 11-24層主體工程已完工但未進(jìn)行竣工驗收，恒升公司承認主體已封頂。同年2月 26日，臨潼公司作出恒升大廈綜合樓《建設工程主體完決算書(shū)》，決算工程造價(jià)為 31 020 507．31元，并主張已送達恒升公司，但無(wú)恒升公司簽收的文字記錄及其他證據佐證，恒升公司不予認可。后雙方發(fā)生糾紛，致使工程于2005年4月停工至今。

 

一審法院依據臨潼公司申請，委托陜西華春建設項目管理有限責任公司對恒升大廈綜合樓已完工程造價(jià)和截止2006年6月22日的停窩工損失進(jìn)行鑒定。2006年。11月25日，2007年1月12日，陜西華春建設項目管理有限責任公司作出華春鑒字 (2006)07號鑒定報告及對該報告的異議答復、補充意見(jiàn)確認：恒升大廈綜合樓已完工程造價(jià)為20 242 313．44元；2004年4月至2006年6月22日的停窩工損失為 346421．84元。該工程造價(jià)中混凝土使用現場(chǎng)攪拌價(jià)，且按工程總造價(jià)優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)即1 818 793．15元及四項保險費175 452．75元。對該鑒定結論，臨潼公司認為該工程造價(jià)應依照合同約定采用信息價(jià)；商品砼應采用購買(mǎi)價(jià)；備案合同29-3內容是恒升公司事后添加的，所以?xún)?yōu)惠8個(gè)點(diǎn)即1 818 793．15元沒(méi)有依據。恒升公司則認為，臨潼公司停工的原因完全在于其自身，故停窩工損失根本沒(méi)有計算的合法依據。

 

恒升公司主張已支付工程款 12 219 182．8元，但臨潼公司僅對2004年 6月20日、9月15日張安明以工程款內容簽收的175萬(wàn)元予以確認。對其他款項一審法院依據庭審質(zhì)證意見(jiàn)作以下分類(lèi)： (一)項下2 773 932．40元恒升公司認為全部用于工程，應認定為已付工程款。臨潼公司認可該筆款項用于工程，但認為是歸還其借款480萬(wàn)元。(二)項下款項共計680萬(wàn)元，恒升公司主張依張安明要求支付至陜西致圣裝飾工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)致圣公司)，因張安明系該公司總經(jīng)理。對此臨潼公司不予認可，認為收款主體非臨潼公司。(三)項下款項208410元，恒升公司主張由于臨潼公司施工中不慎造成的支出，應認定為已付工程款。臨潼公司認為依照監理公司的簽證應由恒升公司承擔。 (四)項下款項686 840．4元，恒升公司認為臨潼公司口頭承諾從工程款中予以扣減，應認定為已付工程款。臨潼公司認為與本案無(wú)關(guān)，不予認可。

 

另查明，臨潼公司工地代表張安明，系致圣公司總經(jīng)理，該公司的法定代表人張宏發(fā)與其系父子關(guān)系。

 

臨潼公司2006年5月15日起訴至一審法院稱(chēng)，2003年9月10日，臨潼公司與恒升公司簽訂《建設工程施工合同》，約定：由臨潼公司包工包料承包恒升大廈綜合樓工程，恒升公司按工程進(jìn)度向其支付工程價(jià)款。工程施工到正負零時(shí)，恒升公司向臨潼公司首次支付已完工程量95％的工程價(jià)款。正負零以上工程，由臨潼公司每月25日報告當月工程量，經(jīng)恒升公司審核后在次月1-3號將上月所完成工程量?jì)r(jià)款 95％支付給臨潼公司。若恒升公司不能依約支付工程款項，應賠償因違約給臨潼公司造成的損失，并支付逾期付款利息。臨潼公司先后完成正負零以下工程、大廈主體工程，經(jīng)驗收均為合格，但恒升公司僅付工程款284萬(wàn)元。故請求：判令恒升公司立即支付拖欠的工程款29 480 391．06元及逾期利息2 825 417元；判令恒升公司賠償臨潼公司停、窩工損失200萬(wàn)元；判令恒升公司承擔本案訴訟費用。

 

恒升公司辯稱(chēng)，雙方簽訂《建設工程施工合同》屬實(shí)，但對該工程進(jìn)行施工的不是臨潼公司，而是借用臨潼公司資質(zhì)的個(gè)人包工頭張安明。本案合同項目為商業(yè)、住宅用途的商品房，關(guān)系社會(huì )公共利益、公共安全，但對施工單位的選定卻未進(jìn)行招標投標工作，違反了法律、法規的強制性規定，本案合同應當認定無(wú)效，臨潼公司主張的利息及損失的訴訟請求依法應予駁回；在施工過(guò)程中恒升公司多次替張安明支付材料款、水電費，并將部分工程款支付至其指定的致圣公司。截止目前，恒升公司支付的各項工程款為12 219 182．8元，但張安明從未按合同約定向恒升公司申報過(guò)工程量及申請支付工程款，故對造成的拖欠工程款、停窩工損失不承擔責任。

 

一審法院經(jīng)審理認為，臨潼公司與恒升公司雙方簽訂并經(jīng)西安市城鄉建設委員會(huì )備案的建設工程施工合同，系雙方當事人真實(shí)意思表示，張安明作為工地負責人組織施工，該工程應視為臨潼公司實(shí)施完成，該合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應依法有效。審理中雙方當事人持有的合同內容不同，但鑒于備案合同手續是由臨潼公司工地代表張安明辦理，且一審法院對備案合同中有關(guān)29-3條內容到西安市城市建設檔案館進(jìn)行了核查，故對備案合同應予以認定并作為結算依據。依照合同中對工程所用材料約定，定額規定需要做差價(jià)的以當期信息價(jià)為準，而混凝土不屬于需要做差價(jià)的材料，不能采用信息價(jià)。一審庭審中，臨潼公司未提供外購商品混凝土的相關(guān)證據，涉案工程也不在政府強制使用商品混凝土的范圍內，故鑒定結論中混凝土采用現場(chǎng)攪拌價(jià)計算恒升大廈已完工程造價(jià)依據充分，臨潼公司主張采用信息價(jià)計算造價(jià)及商品砼采用購買(mǎi)價(jià)的理由不能成立。同時(shí)該報告依據備案合同約定在總造價(jià)中優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)并扣除四項保險費，符合合同和法律規定，應予采信。臨潼公司未提供29-3條系事后添加的相關(guān)證據，故其主張不應在總造價(jià)中優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)的理由不能成立。鑒定報告確定恒升大廈綜合樓已完工程造價(jià)為 20 242 313．44元，客觀(guān)真實(shí)應予以采信。對于恒升公司已付的175萬(wàn)元工程款雙方無(wú)爭議予以確認。依照合同承包總價(jià)以決算為準由乙方包工包料的約定，對于臨潼公司認可用于工程的(一)項下內容，因其沒(méi)有證據證明借款事實(shí)的存在，故其主張的恒升公司歸還借款的理由不能成立。對于(二)項下款項，恒升公司本應支付至臨潼公司，但由于張安明既是臨潼公司駐工地代表，又是致圣公司總經(jīng)理，恒升公司主張應張安明要求支付至此理由成立，對于該公司簽收的9筆580萬(wàn)元，應認定為已付工程款。對于2002年12月24日支付的 100萬(wàn)元，因發(fā)生在雙方進(jìn)場(chǎng)、簽訂合同之前，且合同中并無(wú)預付款的特別約定，故不予認定。對于(三)項下共計208410元，是臨潼公司在施工中不慎發(fā)生天然氣泄漏事故造成，應以監理公司的簽證為依據認定責任，由臨潼公司承擔。對于租房費用因系工地實(shí)際發(fā)生費用，亦應由臨潼公司承擔，應認定為已付工程款。(四)項下共計 686 840．4元，與本案工程無(wú)關(guān)聯(lián)性，不予認定。綜上，恒升公司已付工程款為 10 532 342．4元。對臨潼公司起訴請求的下欠工程款利息，因該工程未竣工，工程價(jià)款亦未結算，故依據最高人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件法律適用的相關(guān)規定，應從起訴之日起計算。由于臨潼公司未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監理公司確認的停窩工證據，故對其主張的停窩工損失不予采信。據此判決：(一)臨潼公司與恒升公司簽訂并備案的《建設工程施工合同》依法有效；(二)恒升公司于判決生效之日起30日內支付臨潼公司工程款9 709 971．04元及利息 (自2006年5月15日起按照同期同類(lèi)銀行貸款利率計息)。逾期履行，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息； (三)駁回臨潼公司的其他訴訟請求。案件受理費181 539元、訴訟保全費10 520元、鑒定費30萬(wàn)元，共計492 059元，由臨潼公司與恒升公司各承擔246 029．50元。

 

臨潼公司不服一審判決，向本院提起上訴稱(chēng)，1．本項工程因周邊環(huán)境所限，不能在施工現場(chǎng)進(jìn)行混凝土攪拌作業(yè)，整個(gè)大廈全部使用商品混凝土，訴訟中恒升公司也沒(méi)有否認大廈實(shí)際使用商品混凝土的事實(shí)，只是強調要以實(shí)際購買(mǎi)價(jià)結算。一審判決按照現場(chǎng)攪拌混凝土價(jià)格計算工程造價(jià)，有違公平，恒升公司應按照鑒定報告以商品混凝土市場(chǎng)信息價(jià)計算的工程款向臨潼公司支付工程欠款及利息。2．一審判決以臨潼公司未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監理公司確認的停窩工證據為由，對停窩工損失不予認定明顯錯誤。3．恒升公司提交的存檔合同文本是經(jīng)過(guò)篡改和偽造的，不能作為定案的依據。雙方2003年9月10日簽訂的《建設工程施工合同》一式四份均經(jīng)備案，雙方各持一份，存檔兩份。本案中恒升公司開(kāi)始提供的合同文本與臨潼公司提交的合同文本并無(wú)差異，在工程造價(jià)鑒定結果出來(lái)之后又提供添加了29-3款的存檔文本。29-3款的字跡明顯與前款不同，非一人所寫(xiě)，同時(shí)其內容又明顯與其他條款相矛盾。4．一審判決認定恒升公司已經(jīng)向臨潼公司支付了1053萬(wàn)元工程款與實(shí)際不符。其一， (一)項下的277萬(wàn)元，臨潼公司確實(shí)收到該款項，也用于工程建設，但系恒升公司歸還之前所借債務(wù)。其二，一審判決認定恒升公司向致圣公司支付的580萬(wàn)元全部為恒升公司付給臨潼公司的工程款是錯誤的，對于致圣公司收款收據上寫(xiě)明是恒升大廈工程款的340萬(wàn)元予以認可。其三，臨潼公司是在執行恒升公司指令的施工方案時(shí)發(fā)生的事故，對此造成的實(shí)際損失，恒升公司當時(shí)就承諾完全由其承擔，此事不僅有監理公司出具字據為證，也有其實(shí)際支付相關(guān)費用的事實(shí)相佐。5．一審判決恒升公司支付欠款利息的起息日不當，恒升公司約定給付工程款而不予給付，即屬遲延履行合同義務(wù)，利息就應當產(chǎn)生，而不應從臨潼公司起訴之日開(kāi)始計息。為了簡(jiǎn)化違約利息計算的復雜性，請求從2005年4月12日停工之日起開(kāi)始計息。故請求撤銷(xiāo)一審判決；改判恒升公司支付工程款 22 173 276．52元及利息，并賠償停窩工損失346 421．60元；一審、二審案件受理費、保全費、鑒定費由恒升公司承擔。

 

恒升公司答辯稱(chēng)，1．臨潼公司所主張備案合同29-3款是擅自添加的上訴理由，既不是事實(shí)也無(wú)足夠的證據支持。備案合同中的29-3款是雙方經(jīng)過(guò)協(xié)商同意，由何西京填寫(xiě)的。該合同是施工方代表張安明和建設方代表何西京一起到建委辦理的備案手續，張安明對備案合同中填寫(xiě)29-3款是知道或應當知道的。根據最高法院建設工程的司法解釋的規定，建設工程施工合同若出現“陰陽(yáng)合同”，即備案合同和實(shí)際履行合同，依法應以備案合同為有效合同并以此辦理工程結算。2．臨潼公司提供不出反映本案所用混凝土是商品混凝土的直接證據，本案所涉工程所在位置也不在政府強制性使用商品混凝土的范圍內，完全可以使用現場(chǎng)攪拌。根據一審鑒定單位的補充鑒定意見(jiàn)，本案所涉混凝土應當按現場(chǎng)攪拌價(jià)計價(jià)。3．停窩工損失完全是臨潼公司自身原因導致的，因而一審判決不支持臨潼公司主張的停窩工損失是正確的。 4．恒升公司以工程款名義支付給致圣公司的款項應當被認定是本案所涉工程款。臨潼公司主張恒升公司支付款項中有480萬(wàn)元是歸還臨潼公司的借款，而臨潼公司未提供證據證明借款事實(shí)的存在，即便借款成立，也是雙方的債權債務(wù)關(guān)系，與本案無(wú)涉，臨潼公司應另行起訴。5．恒升公司提供的證據足以證實(shí)本案所涉施工合同是實(shí)際施工人張安明借用臨潼公司資質(zhì)簽訂的，根據相關(guān)法律規定應當認定無(wú)效。

 

本院二審查明：陜西華春建設項目管理有限責任公司2006年11月25日作出的華春鑒字(2006)07號鑒定報告載明：“(1)恒升大廈已完工程總造價(jià) 23 846 047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價(jià)采用實(shí)際購買(mǎi)價(jià)的情況下計算的結果。這里所說(shuō)的實(shí)際購買(mǎi)價(jià)，是指被告所提供的資料‘陜西堯柏混凝土有限公司用于華業(yè)有限公司的商品混凝土報價(jià)單’中的商品混凝土單價(jià)。以此單價(jià)為依據所鑒定的恒升大廈已完工程總造價(jià)相對于其他兩種總造價(jià)較真實(shí)。(2)恒升大廈已完工程總造價(jià)22 734 914．34元是在該工程所采用的混凝土為現場(chǎng)攪拌的情況下計算的結果。該工程所在位置不在地方政府強制性使用商品混凝土的范圍內，可以使用現場(chǎng)攪拌混凝土，而且比較經(jīng)濟。(3)恒升大廈已完工程總造價(jià) 25 297 208．92元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價(jià)采用當期信息價(jià)的情況下計算的結果。”“該工程停、窩工時(shí)間為自2004年4月至2006年6月22日，但數量沒(méi)有建設單位指定的工地代表簽證。”2007年1月12日對該鑒定報告異議的答復及補充意見(jiàn)載明：“工程造價(jià)中所含的四項保險費應在總造價(jià)中扣除，其金額為175 452．75元；鑒定報告中的已完工程造價(jià)應扣除六層以下及十七層以上部分的 90厚GS板的造價(jià)，其金額為498 355元。”

 

另查明，陜西長(cháng)安工程建設監理有限責任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)長(cháng)安監理公司)出具的《情況說(shuō)明》載明：“一、我項目部監理的恒升大廈綜合樓《建設工程施工合同》復印件第17頁(yè)第29條增訂條款中僅有29-1款和29-2款。二、在2005年4月21日資金專(zhuān)題會(huì )議上，雙方?jīng)]有提出墊資與優(yōu)惠8個(gè)百分點(diǎn)的問(wèn)題。”西安市城市建設檔案館存檔的一份委托書(shū)，內容是恒升公司委托何西京前去西安市建委工程建設審批辦公室辦理招投標手續?！督ㄔO工程項目報建表》上也注明經(jīng)辦人是何西京。2004年3月15日臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權委托書(shū)”，授權張安明為臨潼公司辦理恒升大廈招投標事宜。

 

再查明，2004年1月1日，臨潼公司恒升大廈項目部編制了恒升綜合大廈基礎筏板砼施工方案，該方案第五條明確寫(xiě)到：“采用商品砼，砼配合比的選料要嚴格控制，水泥用堯柏股份公司堯柏牌P．032．5水泥，自來(lái)水。”2004年1月10日，長(cháng)安監理公司經(jīng)審查同意該施工方案。2004年10月18日及2006年2月26日長(cháng)安監理公司出具的恒升綜合大廈主體工程1-10層及11-24層《質(zhì)量評估報告》均載明：“對商品混凝土及砌體中用到的砂漿(混合砂漿)均按規范要求留置了足夠數量的試塊，進(jìn)行了標準養護，作為評定主體中砼及砂漿強度的依據。”2005年6月2日，長(cháng)安監理公司出具的“關(guān)于恒升大廈工程審計過(guò)程中需要明確的幾個(gè)問(wèn)題”中寫(xiě)明：“砼攪拌現場(chǎng)無(wú)堆材料場(chǎng)地，施工中用砼全部為外購商品砼。”臨潼公司還提供了在陜西堯柏混凝土有限公司購買(mǎi)商品混凝土的發(fā)票。

 

在二審庭審中，臨潼公司提供了西北政法大學(xué)司法鑒定中心作出的鑒定結論，證明存檔合同文本中29-3條款內容是恒升公司的何西京私自添加的。恒升公司認為，西北政法大學(xué)的鑒定結論只能說(shuō)明 29-3條款是何西京書(shū)寫(xiě)，這一點(diǎn)本身不存在任何異議，根本無(wú)需通過(guò)鑒定加以證明。

 

本院認為，根據臨潼公司的上訴請求和庭審調查辯論，雙方當事人爭議的焦點(diǎn)問(wèn)題為：(一)本案所涉工程應以哪個(gè)《建設工程施工合同》文本作為結算依據；(二)一審判決關(guān)于混凝土采用現場(chǎng)攪拌價(jià)計算恒升大廈已完工程造價(jià)是否適當；(三)恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數額； (四)臨潼公司主張的停窩工損失是否應得到支持；(五)恒升公司應從何時(shí)開(kāi)始向臨潼公司支付所欠工程款利息。

 

(一)關(guān)于本案所涉工程應以哪個(gè)《建設工程施工合同》文本作為結算依據的問(wèn)題。

 

恒升公司與臨潼公司于2003年9月 10日簽訂《建設工程施工合同》，2004年4月5日在西安市城鄉建設委員會(huì )進(jìn)行了備案。雙方當事人在一審舉證期限內向一審法院提供的《建設工程施工合同》文本內容是一致的，即沒(méi)有29-3條款的內容，長(cháng)安監理公司出具的《情況說(shuō)明》也證明《建設工程施工合同》的文本沒(méi)有29-3條款的內容?！督ㄔO工程施工合同》第十一條約定了工程進(jìn)度款問(wèn)題，對具體的工程進(jìn)度和付款期限做了明確約定，恒升公司自己也主張已向臨潼公司支付工程款12 219 182．8元，而29-3條款的內容與《建設工程施工合同》第十一條明顯矛盾。

 

最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據。”該條是指當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發(fā)生爭議時(shí)應以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的依據，而不是指以存檔合同文本為依據結算工程價(jià)款。恒升公司提交的西安市城市建設檔案館存檔的《建設工程施工合同》文本，該合同文本上的29-3條款是恒升公司何西京書(shū)寫(xiě)的，沒(méi)有證據證明該條款系經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致。故應以一審舉證期限屆滿(mǎn)前雙方提交的同樣內容的《建設工程施工合同》文本作為本案結算工程款的依據。一審判決僅憑招投標補辦手續檔案中有臨潼公司向恒升公司出具的“法人代表授權委托書(shū)”，認定備案合同手續是由臨潼公司工地代表張安明辦理并按恒升公司提交的存檔合同文本作為工程價(jià)款結算根據，缺乏事實(shí)和法律依據，本院應予糾正。

 

(二)一審判決關(guān)于混凝土采用現場(chǎng)攪拌價(jià)計算恒升大廈已完工程造價(jià)是否適當的問(wèn)題。

 

根據恒升大廈工程設計施工方案關(guān)于采用商品砼的具體要求、長(cháng)安監理公司工程主體質(zhì)量評估報告中關(guān)于采用商品砼符合規范要求的評估結論、長(cháng)安監理公司出具的關(guān)于全部采用商品砼的情況說(shuō)明以及臨潼公司從陜西堯柏混凝土有限公司購買(mǎi)商品混凝土的發(fā)票等一系列證據，足以證明本案所涉工程采用的是商品砼而非現場(chǎng)攪拌砼。陜西華春建設項目管理有限責任公司對恒升大廈綜合樓已完工程造價(jià)作出的華春鑒字(2006)07號鑒定報告也認為，“恒升大廈已完工程總造價(jià)23 846047．39元是在該工程所采用的混凝土為商品混凝土且單價(jià)采用實(shí)際購買(mǎi)價(jià)的情況下計算的結果。以此單價(jià)為依據所鑒定的恒升大廈已完工程總造價(jià)相對于其他兩種總造價(jià)較真實(shí)。”故恒升大廈已完工程總造價(jià)應以鑒定結論中的23 846 047．39元為依據，對恒升公司以混凝土現場(chǎng)攪拌價(jià)格計算工程造價(jià)的主張及臨潼公司以商品混凝土市場(chǎng)信息價(jià)計算工程造價(jià)的主張均不予采信。

 

(三)關(guān)于恒升公司已向臨潼公司支付工程款的數額問(wèn)題。

 

一審判決認定恒升公司已付工程款數額為10 532 342．4元，臨潼公司認為該認定數額錯誤。臨潼公司提出異議的有三個(gè)方面，其一是主張恒升公司向其借款480萬(wàn)元應從恒升公司的已付工程款中予以扣除。本院認為，臨潼公司的訴訟請求是要求判令恒升公司支付拖欠的工程款及利息，賠償停、窩工損失。支付工程款與借款是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，臨潼公司主張將借款 480萬(wàn)元從恒升公司已付工程款中直接扣除缺乏相應的法律依據，本院不予支持，臨潼公司主張的借款問(wèn)題應另行解決；其二是臨潼公司主張恒升公司支付給致圣公司的580萬(wàn)元不應全部認定為恒升公司已付工程款。本院認為，對于恒升公司已付工程款數額的認定問(wèn)題，一般來(lái)講，收款人應當是臨潼公司，如果是按臨潼公司的要求向其他單位付款，恒升公司應出具臨潼公司委托付款方面的證據，而恒升公司并沒(méi)有提供相關(guān)證據。鑒于臨潼公司已認可其中的340萬(wàn)元為恒升公司已付工程款，故恒升公司支付給致圣公司的340萬(wàn)元應認定為恒升公司已付工程款；其三是臨潼公司主張天然氣泄漏事故造成的支出208 410元應由恒升公司承擔。本院認為，對天然氣泄漏事故造成的支出208 410元，應以長(cháng)安監理公司最后出具的說(shuō)明為依據，臨潼公司主張由恒升公司承擔依據不足，本院不予采信。綜上，恒升公司已付工程款的數額應認定為8 132 342．4元。

 

(四)關(guān)于臨潼公司主張的停窩工損失是否應得到支持的問(wèn)題。

 

本院認為，雖然陜西華春建設工程項目管理有限責任公司2006年11月25日出具的鑒定報告中，對于恒升大廈工程停、窩工損失計算為346421．84元，但該鑒定報告也明確說(shuō)明：“該工程停、窩工時(shí)間為自2004年4月至2006年6月22日，但數量沒(méi)有建設單位指定的工地代表簽證。”一審判決以臨潼公司未按合同約定申報工程量及申請支付工程款，亦未提供監理公司確認的停、窩工證據，故對臨潼公司主張的停、窩工損失不予支持。由于二審中臨潼公司也沒(méi)有提供相關(guān)證據支持其主張，故對臨潼公司上訴要求恒升公司按鑒定報告計算的346421．84元支付停、窩工損失，本院亦不予支持。

 

(五)關(guān)于恒升公司應從何時(shí)開(kāi)始向臨潼公司支付所欠工程款利息的問(wèn)題。

 

本院認為，依照最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十八條規定：“利息從應付工程價(jià)款之日計付。當事人對付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應付款時(shí)間：(一)建設工程已實(shí)際交付的，為交付之日；(二)建設工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結算文件之日；(三)建設工程未交付，工程價(jià)款也未結算的，為當事人起訴之日。”合同有約定的，應當遵從當事人約定，只有在當事人對付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，才分別不同情況適用該條司法解釋的規定。從本案雙方當事人簽訂的《建設工程施工合同》的約定來(lái)看，約定工程施工到正負零時(shí)，甲方向乙方首次支付已完工程量95％的工程款。正負零以下工程，作為乙方第一次報量期。正負零以上工程，由乙方每月25日將當月工程量報甲方，經(jīng)其審核后在次月1-3日內將上月所完工程量?jì)r(jià)款95％支付給乙方。故一審判決恒升公司從臨潼公司起訴之日起支付工程欠款利息不當，本院予以糾正。臨潼公司主張從 2005年4月12日停工之日起支付利息，本院照準。

 

綜上，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項之規定，判決如下：

 

一、維持陜西省高級人民法院(2006)陜民一初字第15號民事判決第一項、第三項；

 

二、變更陜西省高級人民法院(2006)陜民一初字第15號民事判決第二項為：陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起30日內支付西安市臨潼區建筑工程公司工程款15 039 897．24元及利息(自 2005年4月12日起按照中國人民銀行同期同類(lèi)貸款利率計息)。

 

逾期不履行本判決確定的金錢(qián)給付義務(wù)，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

 

一審案件受理費等按一審判決執行；二審案件受理費181 539元，由陜西恒升房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司負擔72 616元，西安市臨潼區建筑工程公司負擔108 923元。

 

本判決為終審判決。

 

審判長(cháng)張進(jìn)先

 

審判員吳曉芳

 

代理審判員宋春雨

 

二00七年十二月七日

 

書(shū)記員韋大